关于行政立法“根据”的次序问题(2)行政法论文

四、制定地方规章“根据”的次序
按照宪法和组织法规定，经国务院批准的较大的市以上的地方政府，可以根据法律、行政法规和地方性法规制定规章。如上所述，在法律、行政法规和地方性法规给予明确授权的情况下，地方政府当然可以根据各该授权法制定规章，这也没有“根据”的次序问题。当法律、行政法规和地方性法规没有给予授权时，地方政府应当先根据地方性法规的规定制定规章，这有以下三种情况：
其一，当地方性法规对有些事项已经作出规定的情况下，地方政府要根据该地方性法规的规定制定规章。当然，地方性法规有不同层次，有省级地方性法规，还有省会市和经国务院批准的较大的市的地方性法规。对于省会市和“较大市”的政府来说，也应当先根据本市地方性法规制定规章，一则，各该市政府是同级权力机关的执行机关，必须执行其制定的地方性法规，除在行政管理中给予具体适用外，还有责任通过制定规章对地方性法规的规定给予具体化；二则，根据本省（区）地方性法规与根据本市地方性法规，这犹如适用普通法与特别法一样，当然要优先适用特别法。
其二，对有些事项，法律或行政法规已经作出规定，地方性法规也已作出规定。在这种情况下，地方政府还是应当先根据地方性法规的规定制定规章。主要理由有二：首先，如上所述，地方政府是同级地方权力机关的执行机关，不仅要执行地方性法规，还有责任通过制定规章对地方性法规的规定给予具体化。其次，地方性法规是地方权力机关根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下制定的。这就是说，制定地方性法规主要是为了适应本行政区域的具体情况和实际需要，所以在具体规范上可以与法律和行政法规的规定有所不同（但不相抵触）；地方规章也是要在本行政区域内施行，当然要以地方性法规的规定为根据，并与地方性法规的规定相一致。
其三，对有些事项，法律或行政法规已经作出规定，而地方性法规尚未给予具体规定。在这种情况下，地方政府能否直接根据法律或行政法规制定规章？这也应当具体分析。法律和行政法规的规定中常常有两类规范：一类规范是全国普遍适用的统一规范，一般要由国务院所属各部、委制定的规章给予具体化，地方政府不宜根据法律和行政法规的规定制定规章。另一类规范可以有一定的灵活性，不强求举国一致，允许各地方有所差别；对此，在地方性法规没有给予具体规定的情况下，地方政府在其职权范围内，可以根据法律和行政法规的规定制定规章。关于根据法律与行政法规的先后次序，与国务院各部、委制定规章的“根据”基本相同。
五、结束语
上述可见，行政立法虽然有多个“根据”，但除依授权立法外，各行政立法一般都要先以其上一位法的规定为“根据”；认识这一立法关系的特点，对行政立法有序进行、维护国家法制的统一是必要的。同时，为了使各行政机关能够正确把握立法“根据”，在制定法律和行政法规中，凡需要下位法、特别是需要部门规章或地方规章给予具体化规定的，应当在法律条款中给予明确规定，以免行政立法无序现象的发生。