刑事附带民事诉讼是在解决被告人犯罪的刑事责任的同时一并解决民事责任的问题，即两种责任同时予以解决。其立法本意是能够更有效地保护被害人的合法权益，减轻被害人的诉讼负担，促使被告人积极赔偿,同时简化审判机关的诉讼程序。近年来，随着公民法律意识的不断提高，刑事案件被害人更加注重用诉讼来保护自己的权利，刑事附带民事诉讼案件日益增多，附带民事诉讼程序的地位与作用也日益增强。但由于附带民事诉讼法律设置的局限和刑事法官对民事专业掌握的缺陷，使审理这类案件的难度越来越大。刑事附带民事诉讼案件的审判面临着困惑和矛盾，解决这些问题显得非常重要。 
    一、附带民事诉讼的性质及法律适用问题 
    附带民事诉讼是在刑事诉讼中进行的一种民事诉讼，这种诉讼的性质到底是什么？理论界通常有三种意见：一种是“刑事说”，认为附带民事诉讼既然规定在刑事诉讼法中，又是在刑事诉讼过程中进行的，因此本质上是刑事诉讼。第二种是“民事说”，认为附带民事诉讼解决的是被告人的民事责任问题，附带民事诉讼只不过是在刑事诉讼期间进行的民事诉讼，因此本质上是民事诉讼。第三种是“综合说”，认为附带民事诉讼是将刑事诉讼与民事诉讼紧密结合起来的诉讼程序，它既不完全等同于刑事诉讼，也不完全等同于民事诉讼，是刑事诉讼与民事诉讼混合形成的一种特殊的诉讼。我们倾向于第三种意见，附带民事诉讼是附带于刑事诉讼中进行的一种特殊的诉讼活动，与单纯的民事诉讼存在不同，在适用法律上又具有刑事优先的特征。在审理刑事附带民事诉讼案件时应本着刑、民并重的思想，在追究被告人刑事责任的同时充分保护被害人的民事权利，使刑事诉讼的进行能够促进赔偿问题的解决。在两种诉讼的合并审理中，既提高审判效率，解决民事争议，又便利当事人诉讼。 
    但在审判实践中，有的刑事法官对附带民事诉讼的性质缺乏正确的认识，认为附带民事诉讼是一种捎带的诉讼，审理案件时精力主要放于刑事诉讼，对民事部分没有引起足够的重视，刑事部分能够严格按照程序审理，而民事部分则很少严格按照法定程序审理。例如，被告人一般只委托或指定了刑事辩护人，而没有委托或指定民事代理人；在庭审过程中，忽略民事部分应有的法庭调查、辩论和当事人最后的陈述；民事部分证据的举证、质证和认证不规范，被告人的民事权利受到限制和剥夺，表现为被告人因人身自由受到限制，举证几乎成为空谈，在被害人举证较为充分的情况下，被告人只有简单予以承认或否认，一般情况下被告人没有证据予以反驳或证明；随意决定赔偿数额，判决说理部分过于简单等。综上，使当事人的民事权利没有得到应有的关注和救济。审判实践中存在上述重刑轻民现象，除法官主观上对附带民事诉讼的性质认识不足外，还有其客观原因。每年发生的刑事案件很多，刑事案件的审理期限较短，刑事法官忙于刑事案件中的定罪量刑，对附带民事诉讼本身存在一定的厌烦心理。再者，绝大多数附带民事纠纷都有一定的争议，法官在有限的期限内既要完成刑事部分的定罪量刑，又要收集民事部分的证据，有的案件还要适用民事诉讼法的有关规定，查封、扣押被告人或被告人以外的单位或个人的财产，要花费许多时间和精力，这对刑事审判庭来说，在人力、物力上均存在一定难度。有的附带民事诉讼案件甚至比一般的民事诉讼案件更为复杂。以法院目前现有的法官数量和办案速度，显然对附带民事诉讼的处理力不从心。 
    关于附带民事诉讼的法律适用问题，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》中第一百条规定“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定”。因此，在判决书中不能仅仅适用《刑法》第三十六条，还应当同时适用《民法通则》的有关规定，如第一百一十九条有关人身损害赔偿范围的规定，第一百三十条连带责任的规定，第一百三十一条受害人过错的规定及第一百三十三条监护人承担民事责任的规定等。 
    二、附带民事诉讼的赔偿范围 
    目前，法院在审理附带民事诉讼案件时通行的作法是将赔偿范围限定在因犯罪行为而遭受的物质损失。我们认为在审理刑事附带民事诉讼案件中，还有以下问题需规范：⒈对物质损失的定义，有关司法解释已作出了明确的规定，包括因犯罪行为已经遭受的实际损失和预期必然遭受的损失。审判实践中，对已经遭受的实际损失比较容易掌握，对必然遭受的损失则理解不一，随意性较大。我们认为物质损失与犯罪行为之间存在一种内在的、必然的联系，对那些无法确定、无法计算的损失不是必然遭受的损失。⒉最高人民法院有关司法解释明确规定无论在附带民事诉讼还是单独提起的民事诉讼中，对精神损害赔偿请求均不予支持，关于精神损害赔偿的争论终于告一段落。一般认为，之所以对犯罪行为造成损失不予精神损害赔偿是基于被告人将受到刑事制裁，被告人遭受刑事处罚对被害人及其家属已是一种精神上的慰藉，无须再在经济上予以补偿。但司法解释的出台并没有解决附带民事诉讼如何体现对被害人遭受精神损失的保护问题，从立法角度看，这是一大缺陷。我们认为，有的刑事犯罪如侮辱、诽谤等确实会给被害人造成极大的精神痛苦。强奸犯罪虽然不是以侵害名誉为主要内容的，但被害人精神上受到的伤害可能远远大于身体受到的损害。有的暴力犯罪如故意杀人、抢劫等，致被害人容貌、肢体残损，造成其婚姻、就业困难，有的被害人为医治精神创伤要花费大量费用。在一些刑事案件中，被害方在提起附带民事诉讼时往往会要求精神损害赔偿，办案法官以相关司法解释为依据为其作解答时，被害人及其家属往往难以接受和信服，有的被害人会提出物质损失是一时的，而精神损害却是长久的。我们认为，对某些刑事犯罪而言，精神损害是现实存在的，对这些犯罪法院虽不支持精神损害赔偿，但在确定赔偿数额时是否可以酌情予以增加？对增加的数额，我们认为审判人员可以以使被害人获得心理平衡及符合社会的公平观念为尺度，结合被告人的犯罪手段、犯罪情节、犯罪后果作出综合判断来确定数额大小。 
    三、赔偿原则问题 
    法院在确定赔偿数额时是否应考虑被告人的“赔偿能力”？司法实践中存在两种不同的做法，一是完全不考虑赔偿能力，作全额赔偿的判决。理由是被告人应承担什么样的赔偿数额与被告人能否承担该赔偿数额是两个不同性质的概念，被告人因犯罪行为造成被害人物质损失的，必须依法承担全部的赔偿责任，至于被告人有无能力履行赔偿是判决的执行问题。执行时如查明被告人确实无财产可供执行的，可以裁定终止执行。二是考虑被告人的赔偿能力，在赔偿范围内，能赔多少就赔多少。理由是附带民事诉讼大多由刑事被告人赔偿，鉴于刑事被告人身份的特殊性，确定赔偿数额必须考虑其赔偿能力，这样才能使判决得到切实执行，否则就是空判，有损判决的权威性，也容易使原告人缠诉。以上两种做法法院都采用过。在采取第一种做法即不考虑被告人的赔偿能力全额判决赔偿时，因赔偿数额过高，与被告人的实际赔偿能力有很大差距，执行部门在执行时遇到不少困难，许多案件最后均终止执行。采取第二种做法即在判决时根据具体案情，结合被告人的赔偿能力进行下判，也存在一些问题。因法院在审理案件过程中很难查清被告人的个人财产状况，合议庭在下判时有较大的自由裁量权，表现为以赔偿能力为由随意减免赔偿数额，造成判决不规范、不严肃，这也是结合被告人的赔偿能力进行下判时存在的一个突出问题。在判决降低赔偿数额后，被告人往往还是无力赔偿，案件在执行过程中最终还是终止执行。法院根据不同的赔偿原则进行了不同的判决，但社会效果均不理想，形成判决全额赔偿执行不了，判决部分赔偿仍然执行不了的尴尬局面。据我们了解，在确定赔偿数额时是否考虑被告人的赔偿能力问题各地法院的做法也不统一，对此我们希望能由上级法院进行统一和规范。从审判实践来看，我们倾向于采取第一种做法，即不考虑被告人的赔偿能力。因为附带民事诉讼有其特殊性，被告人羁押在案，其家庭往往也一贫如洗，其本身又要接受刑事处罚，赔偿能力是非常有限的，这也是造成两种判决方式都无法最终执行的根结所在。既然最终的结果都是无法执行，我们认为不如在判决中确定其应当赔偿的全部数额，至于有无能力履行赔偿，在执行环节再来确定。这样做，法院虽然无法在实体中保护被害人得到赔偿的权利，但至少从程序上保护了被害人的民事权利，肯定了被告人的赔偿责任，即使执行不了，比不判或少判更能体现法律的严肃性。

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