05年考友问答集锦:宪法与行政法部分国家考试动态

05年考友问答集锦:宪法与行政法部分

　　1．问题：设区的市与较大的市有何关系？

　　答：设区的市与较大的市是有关系的，较大的市肯定是设区的市，但设区的市未必是较大的市。像温州、泉州肯定是设区的市，目前却为成为“较大的市”而拼命向中央申请。关于“设区的市”，我国许多法律都有涉及，相关内容需要具体分析。设区的市一般就是地级市，与县级市相对。较大的市则有不同的含义，《宪法》第30条所说的“较大的市”就是指直辖市之外的“设区的市”，解决的是行政区划问题。而“较大的市”这一法律概念主要用在立法权限问题上，指的是经国务院批准的，可以制定地方性法规与规章的城市。

　　以前，较大的市是一个独立概念。一些没有立法权的地级市，经过国务院特批拥有立法权，才能称作较大的市，像1992年，国务院批准邯郸、本溪成为较大的市。2002年《立法法》出台，包括省会城市、副省级城市、计划单列市、经济特区所在地的市和原本经国务院批准的较大的市，都被统称为较大的市。这个概念的统一，使得较大的市此后成为拥有立法权的城市的统一称谓。

　　2．问题：《全国人民代表大会组织法》第16条规定，有权提出罢免案的主体是三个以上的代表团、十分之一以上的代表；而《全国人民代表大会议事规则》第39条规定，有权提出罢免案的主体是全国人大主席团、三个以上的代表团、十分之一以上的代表。应以何者为准？

　　答：应当以《全国人大议事规则》的规定为准，有三类主体可以提出罢免案，包括全国人大主席团在内。因为《全国人大议事规则》是1989年制定的，而《全国人大组织法》则是1982年通过的，根据后法优于前法的原则，应当以《全国人大议事规则》的规定为准。

　　3．问题：请教老师，行政行为所依据的规定违法，如何维护自己的合法权益？如果诉讼，这分为几个诉？

　　答：（1）对于规范性文件，不可诉。可诉的只是具体行政行为。（2）具体行政行为所依据的规定违法的，可以对具体行政行为申请行政复议；如果所依据的规定属于《行政复议法》第7条所规定的“规定”的，可以在申请复议时一并要求审查。（3）如果对具体行政行为提起行政诉讼，不得对具体行政行为所依据的规定同时提起行政诉讼。

　　4．问题：公安机关对当事人采取了拘留措施，报经检察院批准逮捕后，检察院在移送法院审判前发现当事人没有犯罪事实，那么当事人提起赔偿的义务机关是谁？请详解法律依据或法理依据。

　　答：《国家赔偿法》第19条第三款规定：“对没有犯罪事实的人错误逮捕的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。”根据该条规定，检察院错误批捕的，检察院为赔偿义务机关。而且，因为最终侵害受害人的决定是由检察机关做出的，依赔偿义务机关后置确定的原则，公安机关也不对此前错误拘留造成的侵害承担赔偿义务。可以参看司法部教材第636页。

　　5．问题：行政机关没有被撤销，但其行使的部分职权已被撤销，就其撤销的部分职权，对在撤销前所作的具体行政行为提起诉讼，那么被告是该行政机关，还是现在行使该行政职权的行政机关？

　　答：被告是作出具体行政行为的机关，现在行使该行政职权的行政机关可以作为第三人。《行政诉讼法》第25条第五款规定：“行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。”这里说的是作出原具体行政行为的机关被撤销的情况下，继续行使其职权的行政机关为被告；现在作出原行为的机关没有被撤销，仅仅是其部分职权撤销了，所以就由作出具体行政行为的机关做被告，继续行使其职权的行政机关以第三人身份参加诉讼。

　　这里需要强调的是，确定行政诉讼被告的原则是“谁行为，谁被告”，例外是“谁职权，谁被告”。但遵循后者的前提是，作出具体行政行为的机关已经被撤销。

　　6．问题：如何用最直接管用的方法判断公安机关的行政行为是刑事拘留，还是行政强制措施？

　　答：我们知道公安机关拥有双重身份，既是行政机关，又行使一定的司法职权。判断它的行政行为是行政强制措施还是刑事强制措施，比如刑事拘留，要看该机关作出该行为的依据是不是《刑事诉讼法》的规定。只有依照《刑事诉讼法》的有关规定实施的行为才是刑事强制措施，因为实施该行为的目的是为了保证刑事诉讼的顺利进行，公安机关实施该行为一般是在刑事立案以后，针对的对象是犯罪嫌疑人。而行政强制措施是为了实现一定行政目的而由行政主体对特定的人或者物做出的以限制权利和课以义务为内容的、临时性的强制行为，针对的对象是公民、法人或其他组织的人身或财产。限制人身自由的行政强制措施，主要方式为：强制带离现场、盘问、强制戒毒、强制隔离治疗等；对财产的行政强制措施，主要手段有：查封、扣押、冻结。

　　7．问题：为什么专题讲座里面第284页的例题说，纪某是某地级市公安局长，妻子刘某不得担任该市监察局局长？他们不是两个机关吗？

　　答：《公务员法》第六十八条第一款定：“公务员之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的，不得在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务或者有直接上下级领导关系的职务，也不得在其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。”因为市公安局长和市监察局局长都是市政府的组成人员，都在同一机关??市人民政府中，受同一领导人??市长的领导，从而产生任职冲突，需要任职回避。

　　8．问题：工伤认定可以提起行政诉讼或者行政复议吗？

　　答：国务院《工伤保险条例》第五十三条规定：“ 有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼：（一）申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的……”。根据上述条文第（一）项，工伤认定属于行政确认，依法可以申请复议和提起行政诉讼（复议前置）。

　　9．问题：交通事故认定是否属于行政确认？

　　答：交通事故认定不属于行政确认。所谓行政确认，是指行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系或者法律事实进行判断，赋予特定法律效果的具体行政行为。行政确认作为具体行政行为之一种，与其他种类的具体行政行为一样都具有公定力、确定力和拘束力。而关于交通事故认定，《道路交通安全法》第七十三条规定：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。”据此，交通事故认定书仅仅是处理交通事故的证据。既然是“证据”，根据有关诉讼法的规定，只有查证属实，经审查属实，才能作为定案的根据。也就是说，交通事故认定没有具体行政行为所具有的公定力、确定力和拘束力。因此，交通事故认定不属于具体行政行为，当然也谈不上属于行政确认了。

　　10．问题：其他法规中关于行政复议的规定与《行政复议法》不一致时，应按哪一个？

　　答：《行政复议法》第四十二条规定：“本法施行前公布的法律有关行政复议的规定与本法的规定不一致的，以本